【关键词】　代位权诉讼　 主债务　合法有效

【裁判要点】

　　 债权人提起代位权诉讼的前提是债权人与债务人之间的主债权债务关系合法有效且能够确定。

【相关法条】

　　《中华人民共和国合同法》第七十三条

　　《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条、第十八条

【案件索引】

　　 河南省灵宝市人民法院民事裁定书（2012）灵民一初字第768号（2012年6月3日）

【基本案情】

　　原告孟宪增诉称，2011年10月17日，第三人张建宽从原告处借款40万元，约定月息2分，借款期限三个月。到期后原告要求第三人偿还借款，第三人却借故推拖。后经原告多方打听，才得知第三人当时实际是将从原告处借的40万元又借给了被告，从被告处收取高息（月息4分）牟利，而且经原告了解，被告所借第三人的款项已经到期，但第三人却迟迟不向被告主张权利，致使原告的债权也无法实现，严重损害了原告的合法利益。所以，原告现提起代位权诉讼，要求被告代为清偿第三人拖欠原告的借款40万元及利息。

　　被告张铁雷辩称，被告做生意需要大量周转资金，曾多次从第三人张建宽处借款，每次都给第三人写有借款手续，借款数额累计最多时曾高达110余万元。2011年10月17日被告从第三人手中借过一笔40万元属实，但被告并不知该40万元从何而来。被告从第三人手中借借还还，截止2012年3月13日还欠第三人55万元没有清偿。原告得知这个情况后让被告给其出具“被告欠第三人55万元没有偿还”的证明，被告当时并不知道原告会以此为证起诉自己，就给原告出具了证明。直到法院冻结了被告的账户，被告才知道原告已提起诉讼，要求被告直接向其还款。此时被告欠第三人的55万元没有偿还属实，但是后来第三人和他人多次到被告家中纠缠，要求被告偿还欠款，被告无奈于4月10日已将欠第三人张建宽的55万元还清。所以现在被告与第三人之间已不存在债权债务关系，原告要求被告代位清偿第三人欠其的40万元没有道理，请求驳回原告的诉讼请求，并要求原告赔偿冻结被告账户造成的经济损失。

　　第三人张建宽述称，第三人2011年10月17日从原告孟宪增处借款40万元，约定借款期限三个月，当天第三人又将该40万元转借给被告张铁雷均属实。同年11月5日，原告给第三人打电话说其做生意急需周转资金，只用几天，让第三人想办法给其周转50万元，第三人遂找到被告张铁雷，让被告先给原告周转50万元。被告同意后，原、被告及第三人一起到银行，从被告张铁雷账户上直接转给原告50万元。另外,2011年9月4日，原告通过第三人介绍，和河南亿成投资担保有限公司（以下简称亿成担保公司）分别签有一份30万元和一份40万元的投资担保合同，两份合同均是2011年11月3日到期。2011年11月8日，亿成担保公司归还了原告30万元,原告收到后给了第三人10万元用于偿还被告张铁雷的50万元临时周转借款。后亿成担保公司因为涉嫌非法集资被公安机关立案调查，亿成担保公司欠原告的40万元一直没有偿还，原告11月5日从第三人手中临时周转的50万元尚欠40万元至今也没有归还，所以目前第三人根本不欠原告钱，而是亿成担保公司欠原告40万，应依法驳回原告的起诉。为证实其上述主张，第三人向本院提供了加盖有公安局印章的亿成担保公司帐页，证实目前亿成担保公司欠原告40万元没有偿还的事实。

　　原告否认第三人的辩称事实，主张的事实是：2011年9月4日，时任亿成担保公司副经理的第三人确实介绍原告在亿成担保公司存款70万元，当时第三人为了完成担保公司下派的任务，将70万元分为30万元和40万元两张单子，但都是11月3日到期。后原告因做生意急需用钱，在10月20日左右原告就提前给第三人打电话让其按期还钱。但是到了11月3日，第三人没有按时还钱，直到11月5日第三人才给原告说先给原告归还50万元。原告当时并不认识被告张铁雷，但是11月5日当天确实是原、被告和第三人一起到银行从张铁雷的账户直接转给原告50万元，这50万元当时原告和第三人说好是第三人替亿成担保公司还原告的70万元存款，所以转完帐后原告就将与亿成担保公司签订的40万元合同给了第三人。3日后即11月8日，亿成担保公司通过转账还了原告30万元，于是原告和第三人一起到银行查询取款，原告取出30万元后又退给第三人10万元，同时又把和亿成担保公司签的另一份30万元合同也给了第三人，至此原告与亿成担保公司的70万元已经结清。后原告一直向第三人主张其个人10月17日借原告的40万元，但第三人仅于同年11月18日通过ATM机归还原告第二个月利息8000元（第一个月的利息10月17日借款当天已经扣除），三个月借款到期后第三人不偿还借款及利息，却声称其个人不欠原告钱，是亿成担保公司欠原告的40万元，让原告向亿成担保公司要钱。为证实其上述主张，原告向本院提供了第三人给其书写的40万元借条和给其归还第二个月利息8000元的证据。

【裁判结果】

　　灵宝市人民法院于2012年6月3日作出（2012）灵民一初字第768号民事裁定书，裁定如下：

　　驳回原告孟宪增的起诉。

【裁判理由】

　　灵宝市人民法院经审理认为，按照合同法规定，债权人提起代位权诉讼的前提是债权人与债务人之间的主债权债务关系合法有效且能够确定，如果债务人对债权人的债权没有异议，或者虽然债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，但该异议经审查不成立的，则可以认定该债权是确定的，并应继续审理代位权诉讼。反之，如果债务人的异议经审查成立，则应驳回债权人的代位起诉。在本案诉讼中，原告孟宪增作为债权人主张主债务人即第三人张建宽欠其40万元未偿还，要求次债务人即被告张铁雷代位清偿。但是第三人张建宽对其与原告之间的主债权债务关系提出异议，认为原告与第三人之间并不存在债权债务关系。本院经过审理查明，原告与第三人对“2011年9月4日，原告通过第三人介绍在亿成担保公司存款70万元，期限2个月。同年10月17日，第三人个人向原告借款40万元，双方约定月息2分，期限3个月。11月5日，原、被告和第三人一起到银行，从被告账户直接转账给原告50万元。11月8日，亿成担保公司偿还原告30万元，原告取出30万元后给第三人10万元。11月18日，第三人偿还原告借款40万元的利息8000元”这些事实均无异议，但双方对2011年11月5日转账给原告的50万元是原告临时周转借款还是第三人替亿成担保公司还款说法不一。原告主张该50万元系原告与第三人当时说好，第三人替担保公司归还原告在担保公司的存款，而且当天原告就将其在担保公司的40万元投资担保合同交给了第三人。第三人予以否认，主张该50万元系原告临时周转，双方当时根本没有说替担保公司还款的事。双方均坚持各自主张，又均拿不出有力证据推翻对方的证据，故本院认为根据目前证据，原告与第三人之间的债权债务关系不能确定。

【案例注解】

　　本案是我院第一起代位权纠纷案件，在审理合议过程中，主要存在以下两种观点：

　　第一种观点认为：应当继续查明原、被告以及第三人之间的债权债务关系，然后作出判决。

　　第二种观点认为：本案中第三人对其与原告之间的主债权提出异议，并且就目前双方提供的证据，原告与第三人之间的主债权不确定，应当裁定驳回原告的起诉。

　　笔者同意第二种观点。

　　依照《合同法》第73条的规定，所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代为行使债务人对第三人的权利。对债权人代位权的行使要件，《合同法解释一》第11条作了具体规定，即债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

　　1、债权人对债务人的债权合法；

　　2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

　　3、债务人的债权已到期；

　　4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

　　所以说，债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件。这里面涉及到两个方面的审查问题：

　　一是关于主债权债务的合法性审查问题。首先对于《合同法》规定的无效合同，鉴于违法债权不受法律保护是我国法律的基本精神，若债权人明知其与债务人之间的债权债务关系是一种不受法律保护的非法债权（如因赌博产生的债权债务等），仍然基于代位权向次债务人提出请求，其本身即为不合法。因此，对于无效的合同，法院可以在债权人提起代位权之诉时即予以主动审查。其次对于《合同法》规定的可撤销合同，依照《合同法》第54条第2款规定，撤销权人有权通过诉讼方式，请求法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。故对于可撤销的合同，法院在债权人提起代位权诉讼之时不应当主动审查，只有在当事人主动提出撤销之诉后，法院方能审查。

　　二是关于主债权债务的确定性审查问题。所谓“确定”，是指该债权是经过法院或者仲裁机构裁判后而确认的债权，而不是在诉讼或仲裁过程中的债权，或者债务人对该债权没有异议。由于债权人没有向债务人提起诉讼，为避免对次债务人的利益造成非法损害，法院应当对债权人对债务人的主债权是否确定进行审查。审查的标准在于：债务人是否对其与债权人之间的主债权存在异议，以及该异议是否成立。

　　如果债务人对债权人的债权没有异议，或者虽然债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，但该异议经审查不成立的，则法院可以认定该债权是确定的，并应继续审理代位权诉讼。反之，如果债务人的上述异议经审查成立，则依照《合同法解释一》第18条第2款的规定，法院应当裁定驳回债权人的代位权起诉。

　　本案中，原告孟曾宪和第三人张建宽对2011年11月5日转账给原告的50万元是原告临时周转借款还是第三人替亿成担保公司还款说法不一。原告孟曾宪主张该50万元系原告与第三人张建宽当时说好，第三人张建宽替担保公司归还原告孟宪增在担保公司的存款，而且当天原告孟宪增就将其在担保公司的40万元投资担保合同交给了第三人张建宽。第三人张建宽予以否认，主张该50万元系原告孟宪增临时周转，双方当时根本没有说替担保公司还款的事。双方均坚持各自主张，但均拿不出有力证据推翻对方的证据，合议庭认为根据目前现有证据，原告孟宪增与第三人张建宽之间的债权债务关系不能确定。这样在债权人原告孟宪增与债务人张建宽的主债权债务关系不能确定的情况下，原告孟宪增以此提起对被告张铁雷的诉讼就不符合代位权诉讼的首要条件，所以法院最终裁定驳回了原告孟宪增的起诉是完全正确的。