近年来，劳动争议案件呈日趋上升趋势，然而，从我国立法实际来看，尽管近年国家对于劳动领域的立法活动激增，但对于该类案件劳动关系确认标准这一问题，法律处理依旧过于粗糙。更为遗憾的是，在我国国家层面的劳动立法文件中，至今未发现关于“劳动关系”的定义，也未发现对该类案件劳动关系确立与否的标准。国家立法的缺失，使得各地裁判实务及司法理解形成极其混乱的局面。其中涉及建筑、矿山企业的劳动争议纠纷在这方面表现尤甚。

　　一、劳社部通知与最高人民法院文件的冲突

　　2005年，劳社部下发《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）12号文件，其中第4条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知颁发后，虽然用工主体责任是否等同建立劳动关系，在司法实践中一直存在争议。但由于法院、劳动仲裁委更倾向于保护劳动者，故在司法实践中多确认建立劳动关系。劳动仲裁部门根据该通知认定发包方与劳动者之间存在劳动关系，法院也大多判决予以支持。

　　但是2011年底，最高人民法院下发关于印发《全国民事审判工作会议纪要》通知（【2011】442号文）中却规定：发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。此通知关于劳动关系的认定与劳社部的通知相冲突，进一步引发了执法混乱。

　　一是许多人民法院依据劳社部（2005）12号文件判决存在劳动关系的案件大多已审结并生效，此时如果对此类案件继续判决予以支持，则与（2011）442号文件冲突；如果判决不予支持，则会出现前后执法不一、事实相同而判决不同现象。

　　二是各地劳动仲裁部门目前仍按劳社部（2005）12号文件对此类案件裁决存在劳动关系，法院如判决不予支持，容易激发劳动者的不满情绪，引发集体突发事件，法院则成为众矢之的。有的地方法院联合劳动仲裁部门联合下发文件化解了这一问题，如2011年11月8日，江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会作出了《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。但大部分省一级高级法院仍未见行动。

　　三是两个文件都非完全意义上的法律规范，究竟如何适用，是否依据后者，将前面的所有判决改判，这显然有难度，如果不改判，在判决具体适用方面，何去何从，法院处于两难境地。

　　同样的社会关系，被不同的法律文件解释成不同性质的法律关系，被不同的裁判机构做出不同的认定，足见执法标准不一，裁判结果混乱。

　　二、建筑、矿山企业工程分包用工特点

　 （一）工程分包是普遍现象。施工企业普遍存在“重总包，轻劳务”的观念，劳务分包市场发展缓慢、不规范。虽然建筑、矿山行业禁止将工程转给个人承包经营者，但因各种原因，此种情况屡禁不止。 “包工头”队伍具有较强的依附性、寄生性和流动性，挤占了大量的劳务分包资源和市场空间。其中一些不讲诚信、无合法资质、采取挂靠方式的企业和“包工头”占有很大的比重。

　 （二）数量大、流动性强，与企业的依存关系差。建筑、矿山施工企业从业人员数量大，素质参差不齐，其中外来劳动力中农民工占的比例很大。这部分人流动性强，与发包企业的依存关系差。由于技术分工多而细，个别项目工期短、需用工一般在20人以下不等，而小型的包工队正好适应了这种需求，由包工头按项目进行承包。

　 （三）劳动者受包工头直接管理。有的包工头为充分利用人力资源，同时承包几个工地的同类项目便于临时调配或调剂使用，这样劳动者的劳动呈现出阶段性、短期性与工作地点不确定性。现实中许多包工队是由亲属或老乡组成的，他们只知道跟着包工头干活、挣钱，而无需了解谁是施工单位，而施工单位是以完成施工项目为目的，也无需知道包工队中有多少人，这些人是谁。所以，发包企业制定的各项劳动规章制度并不适用于这些劳动者，劳动者受包工头的直接管理，并不接受发包企业的直接管理。在审判实践中，笔者遇到多起劳动者起诉到法院，还搞错了发包企业。

　 （四）发包企业并不直接向劳动者支付劳动报酬。虽然随着劳动法规的健全，部分建筑、矿山企业为了防止包工头卷款逃跑，会预留部分工程款作为劳动者的工资，直接或监督包工头向劳动者发放劳动报酬，但大部分发包企业并不直接向劳动者支付劳动报酬。

　　三、确立劳动关系存在与否的现行标准

　　劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都使用了劳动关系的概念，但是都没有对其做出定义。司法界和学界对什么是劳动关系也一直存在很大的争议。《劳动合同法（草案）》第3条曾经对劳动关系这一概念做出过定义：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”。该条款在二审稿中就被删除了。在没有形成一个主流观点的情况下，通过法律的形式仓促对劳动关系这么一个重要的概念做出定义，并不是明智之举。立法者显然是想把这一任务交给司法解释和学界来完成。但是直到目前为止，最高人民法院先后出台了三部《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，仍未对何为劳动关系进行定义。倒是各地法院或仲裁部门出于化解纠纷的需要，颁布了一些指导性意见，但也标准不一，这是对劳动关系确认混乱的主因之一。

　 （一）2005年，劳社部下发《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　 （二）北京市高级人民法院曾于2009年8月对劳动关系确认标准作出过界定，其确定的一般判断标准与劳社部标准完全一致。

　 （三）2002年2月6日《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》设专章对劳动关系认定问题做出解答，此文确立的劳动关系确认标准也有用人单位向劳动者支付劳动报酬；劳动者实际接受用人单位的管理、约束等。

　 （四）2008年11月1日起实施的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》首次以地方性法规的形式对劳动关系作出定义。劳动关系即为用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

　　综上所述，各标准都突出了用人单位支付劳动报酬，劳动者受用人单位管理约束的特征，事实上，以上标准实为一种“人格从属”标准，按此标准，劳动者只要受到用人单位规章制度的约束，都视为从属于该用人单位。可以说，这在当时是我国在劳动关系确认标准立法上一个相当大的成就。

　　如果简单地以“人格从属”为标准，显然，劳动者与发包企业之间并不存在劳动关系。即便按照劳社部下发《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）12号文件，因发包企业制定的各项劳动规章制度并不适用于劳动者，劳动者也不受发包企业的直接管理，并不符合该文件要求的同时具有三种情形才可认定存在劳动关系，换句话说，如果将该文件中的“用工主体责任”视同建立劳动关系，那么该文件的第一条与第四条本身就存在着无法解释的冲突。

　　四、尽快确立统一建筑矿山企业劳动关系确认标准相关建议

　　事实上，引入“人格从属”这一标准以确认该类案件劳动关系存在与否，简便可行，一是用人单位是否支付报酬，二是劳动者是否受用人单位约束管理，这不仅能最大程度消融劳动者的不满情绪，也可以为妥善处理上述冲突，使法院在法律具体适用方面有章可循。然而，目前国内直接关于该类案件劳动关系确认标准的立法相当缺失，且立法层次较低，对该类案件劳动关系确认标准国内立法的研究需要依赖于对其他渊源的评析。

　　我们建议一方面应由最高院出台司法解释，对此类纠纷是否存在劳动关系，作出明确规定；另一方面尽快在立法层次上制定统一标准，提升该类案件法律依据的位阶。同时，在解释出台或法律颁布实施之前，上级法院应与劳动仲裁部门沟通协调，联合下发文件，统一同一地区，法院与劳动仲裁部门的执法标准。