随着房地产市场的繁荣，购房按揭贷款成为银行的一项重要业务，为了防范风险，银行往往会与房地产开发商签订合作协议，约定由银行向购房人发放按揭贷款，并按一定比例提取贷款存入银行指定的账户中作为担保金，在购房者不能如期偿还贷款的情况下，银行有权直接从该账户中扣划款项。但是由于我国在金钱担保方面的立法不足，审判实践中也由认识不一，存在着各种观点，致使裁判标准不统一。本文以担保物权的公示性原则为视角，来探讨担保金质押的成立要件并提出建议。

　　一、问题的提出：何谓金钱质押的“特定化”？

　　金钱作为种类物能否作为质押标的物，应区分不同的情况，若将一定数额的金钱特定化，并使其具有不可替代性，即可成为质押标的物，为明确金钱作为质物情形下的质押属性问题，最高人民法院在关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第85条中规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”这是金钱质押的明确法律依据。但是何谓金钱质押的特定化？债权人应当怎样做才能质押成立从而取得优先受偿权呢？

　　笔者在工作中就遇到了这样一起案例：2009年10月15日，某农业银行与某房地产公司签订一份一手房贷款业务银企合作协议，约定：银行向房地产公司的购房人提供购房贷款，贷款合计不超过4000万元，房地产公司在银行设立合作项目售房款专户（户名：房地产公司，账号为178101040014526），房地产公司为购房人因购买本合作项目下房屋而依借款合同所产生的债务提供连带责任保证。同时按购买本协议项下房屋产生的贷款余额的10%交纳保证金作为质押，存入保证金专户（户名：房地产公司，账号：178101012002459），房地产公司在承担连带责任保证期间，购房人未按借款合同约定按期还本付息的，由房地产公司代为偿还，银行有权直接从保证金账户中划收相关款项。协议签订后，银行为房地产公司开立了上述两个账户，账户设立后，农业银行先后共为92户购房人提供了购房贷款1400万元，并按10%的比例在该账户存入140万元。截止2013年8月20日该账户本息合计余额：1458382.84元。2013年7月25日，法院在执行第三人焦某某与房地产公司债务一案时，查询房在产公司在农业银行的账户，银行提供了上述两个账户，法院随后扣划了账号为16—178101012002459的账户款项，农业银行以该账户为保证金账户，其有优先受偿权为由提出执行异议。法院驳回农业银行的异议，农业银行提起民事诉讼，要求确认此款项为房地产公司质押在农业银行处的担保金，其有优先受偿权。

　　有意思的是，在审理该案件中，笔者向原告农业银行释明，要求其对账户款项特定化予以举证，银行的工作人员及其代理律师却感到十分茫然，不理解何谓特定化，也未向本院提交任何证据，更不知从何处着手进行抗辩。

　　二、无公示性之物的担保，因无公信力而不为法律所承认和保护，不得对抗第三人。

　　所谓物权公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。我国《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”这是物权法关于物权公示基本原则的法律规定。物权公示制度的建立极大地减少了产权变动中的纠纷，从而维护了交易的安全和秩序。

　　担保物权是在动产或不动产之上所设立的用以担保债务履行的物权，同样适用物权公示原则。根据我国《物权法》及《担保法》的规定，担保物权的公示有两种形式，一是登记，二是交付占有。

　 （一）动产的交付占有公示制度。

动产的担保形式主要是质押，因质押权由质押权人占有标的物，出质人不再占有标的物，这种占有状态的持续，其本身就公示了质押权的存在。因此，对于动产质押，《物权法》第212条规定，质权自出质人交付财产时设立。

　 （二）不动产的登记公示制度。

　　担保物权的登记主要指不动产的抵押而言，由于抵押权不以转移抵押物为成立要件，债务人仍可以占有抵押物，因而抵押权的存在，其公示方法就与质押不同，必须有其自身特点的公示方法，一般要求进行注册或登记，因此，抵押权这种特殊的公示方法决定了设立抵押的财产是必须登记或注册的，无登记或注册的财产（一般）不能作为抵押权设定的标的。

　　1、《物权法》第187条规定，建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权（以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地）应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

　　2、《物权法》第188条规定，生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

　　3、《物权法》第189条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者，将生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权人自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

　 （三）权利质权的公示

　　权利质押中的权利仅指可转让的无形财产权，包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的基金份额、股权、股票，依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权，应收账款等等。《物权法》第224条、226条、227条、228条规定，除了个别有权利凭证质权自权利凭证交付质权人时设立外，其它均要求在办理出质登记时质权方始成立。

　　从以上法律规定可以看出，无论是动产质押，还是不动产的抵押，以及可转让的无形财产权利质押，我国法律要求其必须具有公示性，我们也可以由此得出以下结论：一、为保护善意第三人的利益、维护交易的秩序，法律要求担保物权之设立及担保物须通过一定的公示方法为他人所知晓。在质权及留置权，担保物之移转占有本身即具有了公示性，而在不移转担保物之占有的抵押关系中，法律要求办理抵押物登记以为公示。二、担保物权之特定性要求，正是通过公示性原则来实现的。三、无公示性之物的担保，因无公信力而不为法律所承认和保护，不得对抗第三人。

　　三、以担保物权公示性原则来理解保证金质押的“特定化”要求

　　如何理解“特定化”？按照通常理解，金钱属于种类物，将种类物予以特定化，就是给某些物品做特殊的记号，使其得以区别于其他种类物。从这方面的意义来讲，担保法司法解释第85条金钱特定化要求也即公示性要求，其规定的“以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保”包含了两个层面的意思，一是要求在形式上以特户、封金、保证金等名称以区别其它金钱，以满足担保物公示性的要求；二是要求金钱转移由质权人占有。两个条件同时具备，其质权方可成立。

　 （一）金钱质押在外在表现形式上必须具有公示性。

　　金钱作为一种特殊的具有极强流通性的种类物，当其作为质物，仅仅要求支付占有在外在表现形式上无法体现出质物的公示性。首先，“特户”的字面意思即为特定化与一般账户有所区别的账户、“封金”的字面意思即为封存固定的金钱，都意味着要求与一般金钱有所区别。以保证金账户形式出现的金钱质押，同样要求与其它普通账户有所区别，而且这种区别易被第三人察觉，如果仅仅在银行与债务人之间约定该账户属于保证金账户，而无法让他人知晓，没有公示的意义。

　 （二）作为质物的金钱必须由质权人占有。

　　保证金作为金钱移交银行，欲实现质押功能，不只是名称问题，必须真正实现“特定化”。第一，保证金与担保的相应债权之间，必须是关系明确的，且必须是一一对应的；第三，保证金专户中的保证金，在所担保的债权与债务关系存续期间，金额必须是固定的，不能和丧失担保功能的资金混于一个账户。第三、要体现出银行完全占有该保证金。如果银行仅是利用自身优势和条件控制了债务人资金，以实际控制手段达到担保目的尤其是保证金仍在债务人名下的银行账户中，而不是存在银行自身名下的账户中，不符合法律“移交债权人占有”的规定。银行与债务人之间的保证金约定并未产生法律上的担保效力，即不能产生对抗第三人的担保法律效力，在债务人的其他债权人请求法院强制执行该“保证金”时，银行无优先受偿权。

用以上观点分析前文所提到的案例，就可以看出农业银行的诉求难以成立，其一、农业银行为房地产公司开设的两个账户，一个是普通结算账户，一个是保证金账户，两个账户名称都是房地产公司，账号近似，从账户名称及账号上来看，两个账户没有任何区别，除农业银行与房地产公司外他人难以知晓保证金账户具有担保性质，不具有公示性。其二、该保证金仍在担保人名下账户中，无法体现银行已完全占有该保证金。其三，由于是一笔一笔开展业务，账户金额一直处于变动状态，不具有固定性，且和丧失担保功能的资金混于一个账户，在外人看来资金有流动嫌疑，与普通结算账户难以区别。

　　四、对担保金质押的立法建议及银行的建议

　 （一）立法建议。

　　1995年6月30日颁布的《担保法》并未对金钱质押作出规定，2007年10月1日开始施行的《物权法》同样未对金钱质押作出规定，唯一对金钱质押作出规定的是2000年9月29日由最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中的第85条，其立法层次较低，同时其用语也较模糊易生歧义。因此，笔者建议，在《物权法》中应当对此作出立法，可以考虑采用登记公示制度，规定质权自有关部门办理出质登记时设立。

　 （二）对银行的建议

　　笔者认为，从银行办理业务角度，保证金应该存入银行为客户开立的保证金专户中并按保证金金额进行冻结，使该保证金完全脱离客户的控制，该保证金专户的设立应具备以下几个条件：一是要与客户自有资金和银行自有资金区别开来，以满足“特定化”要求；二是相关账户要由银行以自身名义开立，以满足“移交债权人占有”要求；三是要使存入特定账户中的保证金体现权属，即银行只是占有和控制保证金，从权属上看该保证金仍为客户的资金；四是要使同一客户项下的多笔保证金相互区分开来，以确保其与所担保的主合同一一对应。五、交付客户的凭证，要充分显示出保证金的性质，如注明“保证金，在保证期间银行有优先受偿权”字样，以防客户将该账户再次质押，只有满足以上条件，才能充分确保银行能够对抗第三人而对保证金享有优先受偿的权利。