【论文提要】
本文以许霆案为引子，从一二审对许霆行为量刑的过大差异引出法官量刑的自由裁量权，并对我国法官量刑的自由裁量权进行简要的概述，同时，对如何限制法官量刑的自由裁量权提出自己的见解。全文共分四个部分，第一部分是从许霆案看法官在量刑中的自由裁量权，第二部分是概述当前我国法官量刑自由裁量权的现状，第三部分提出限制法官量刑自由裁量权的现实因素，第四部分则是提出自己规制我国法官量刑自由裁量权的见解。（全文共6000字）
以下正文：
2006年4月21日晚，许霆来到广州天河区某银行的ATM取款机取款,结果发现，他取出人民币1000元后，银行卡账户只被扣1元。随后，他先后取款多达171笔，合计人民币17.5万元。2007年4月24日，许霆辞去其在广州的工作，携款潜逃。2007年5月22日，许霆在陕西宝鸡火车站被捕归案。2007年11月29日，广州中院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。2007年12月，许霆案经媒体报道后引起舆论广泛关注和争议。2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。2008年3月31日，广州市中级法院第二次公开开庭审理，以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的173826元。
许霆案发后，在社会上引起了强烈的反响，针对许霆究竟会以什么罪来判处展开了激烈的讨论，主要分为两种：其一，将许霆行为定性为盗窃罪，其二，许霆行为不是犯罪，而仅是民法中的不当得利，我赞同一二审法官对许霆行为以盗窃罪来判处，在此，不再赘述，但无期与五年有期徒刑之间的过大量刑差异使我们不断地反思：如何来规制法官量刑的自由裁量权，使之能够更好地维护社会的公平、正义？
一、从许霆案看法官在量刑中的自由裁量权
自由裁量权，是指法官在诉讼过程中，在法律规定范围内，或者法律没有明确规定的情况下，根据情势所需，就有关事项进行权衡、裁量并合理地作出决定的权力，其本质含义是审判主体依据自己的意志对某事实做出判决。法官自由裁量权以法律对某些问题的规定具有不确定性为前提，法官行使自由裁量权必须在法定范围内根据客观事实斟酌决定，同时遵循立法本意、法律精神以及合理性等原则，使得自由裁量权行使的结果符合法理、情理，以充分体现法律目的并实现社会的公平与正义。从性质上看，法官自由裁量权是法律赋予的有限的司法选择权。
法官在刑法适用中的自由裁量权，其价值最主要在于法官用其自由裁量权实现严格规则时，克服刑法带来的局限性。刑法立法的出发点是给社会以准绳，让人们遵守。法官在量刑中表现出来的自由裁量权是非常明显的，不像定罪中那么隐晦。拿许霆案来作范例，刑法第二百六十四条规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，”那么何谓盗窃金融机构，数额特别巨大的情形呢？盗窃金融机构是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金。数额特别巨大是指个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，许霆盗窃ATM取款机内款项即符合盗窃金融机构，同时，其窃得的十七余万元符合数额特别巨大的情形，且案发后，许霆无自首、无立功、也不退赃，不具有任何法定或酌定减轻处罚的情节，理应判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。由此可知一审判处无期徒刑在理论上没有任何不妥之处。
但该案上诉后上诉法院发回重审，二审法官又将之改判为五年有期徒刑，是其从许霆行为的非难可能性来进行权衡的，即刑法第六十三条第二款之规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚。”非难可能性是指有无伦理谴责的可能性，即是否因过错而遭受的可谴责性、应负责任性和可罚性。只有当危害行为具有被刑法规范谴责和非难的可能性时，才能对该行为科处刑罚。同时，对行为非难可能性的大小，也影响着对行为的处罚。如果行为的非难可能性较大，刑法就要对其规定较重的法定刑，反之，则规定较轻的处罚。这既是刑法的人权保障机能决定的，也是由刑罚的性质与目的决定的。在许霆案中，许霆第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，许霆多占了银行的999元，这一行为，对于一般人来讲，没有谴责的可能性。但是，在第一次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，却仍基于非法占有银行资金的目的再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，此种侵权行为最终使许霆从ATM取款机提取到17余万元的后果，达到了严重危害社会的程度，此时就完全具有了刑法意义上的非难可能性了。
但是，在许霆一案中，其行为的非难程度较低。首先，由于银行系统自身存在着过错，未及时发现并排除故障，为许霆后来多次取款创造了条件，这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据；其次，许霆违法程度较轻，许霆仅是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻；第三，许霆的违法责任程度较轻，银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此得以减轻许霆的责任。由以上看，许霆的行为有值得同情和理解的地方，符合了刑法对其行为从轻处罚的实质要求，因此，将之改判为五年有期徒刑也合法合理，但是在法官行使自由裁量权时，若都像审理许霆案一样，将同一犯罪行为在量刑上前后产生较大悬殊，必然会损害法律的权威，降低法律在国民心目中的地位。由此，我们势必要对法官在量刑中的自由裁量权进行有效的规制，使之更好地体现公平正义。
二、法官量刑自由裁量权的现状
在量刑条款中，授权法官自由裁量权的条款大部分是明显性授权条款，从这些条款中可以非常清楚地看出立法者把自由裁量权量权授予了法官。这样的条款一般有以下两种：第一：在量刑中出现“可以”。刑法中有很多条款规定法官“可以…”，对于这个“可以”，法官有两种选择：即“可以这样”“也可以不这样”，裁量权就在法官手中。这样的规定在刑法中有很多，总则与分则均有大量出现。第二，虽没有像“可以”这样的授权语言，但是在刑罚中规定了不同刑种或在同一刑种下规定了不同年的刑度，这实际上也是明显地授权，法官有权在可供选择的刑种和刑度中裁量选择。因为我们刑法实行的是相对确定的法定刑制度，即刑法总则中有“从重、从轻、减轻”等相关规定，由此便导致了刑法分则中规定的具体犯罪所适用的刑罚种类较多，刑罚幅度较大，使法官在适用刑罚时拥有较为广泛的自由裁量权。
（一）选择法定刑种和确定刑度的自由裁量权
我国刑法奉告相对确定的法定刑制度，规定了五种主刑和四种附加刑，对于每一刑罚种类和量刑幅度都有一定的区间，在此区间，法官拥有极广泛的自由裁量权。根据统计，刑法分则从一百零二条到四百五十一条涉及量刑规定达702处。其中司法实践中常见的有1：
1、2年以下有期徒刑、拘役或管制的19处，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪等。
2、处3年以下的200处，如轻伤害罪、普通盗窃罪、侮辱诽谤罪、故意毁坏财物罪。
3、处5年以下的119处，如滥用职权、玩忽职守罪。
4、处2年以上7年以下的8处，如虐待罪致使被害人重伤、死亡的，暴力干涉婚姻自由罪致使被害人死亡的。
5、处3年以上7年以下的74处，如伪证罪、过失致人死亡罪。
6、处3年以上10年以下的80处，如抢劫罪、投毒罪、爆炸罪等严重犯罪的第一款法定刑；如盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪等普通罪刑但严重情节的犯罪。
7、处10年以上、无期徒刑或死刑73处，如抢劫罪、投毒罪、爆炸罪等严重犯罪具有严重情节的法定刑幅度。
在附加刑适用上的自由裁量权体现在2：①可以单处罚金②可以并处或应当并处罚金。罚金的数额可以根据倍数或定额幅度适当裁量。③附加没收财产。对于没收的具体比例和幅度法律没有限制。④通常对于轻微危害国家安全和社会秩序达到犯罪的，可以单处剥夺政治权利。
通过以上对刑法主刑及附加刑的分析，可以得出法官不但可以选择刑种、刑期的同时选择是否适用附加的经济或政治的处罚手段，这种选择权可谓是相当大的。
（二）决定从轻、减轻、从重、免除处罚的自由裁量权
刑法总则对有关从重、从轻、减轻、免除处罚等只作了极为原则的规定，而刑法分则规定的具体犯罪应适用的刑罚种类又较多，刑罚幅度也较大。具体表现如下1：
1、应当从重处罚的情节31处，如累犯，教唆不满十八周岁的人犯罪，猥亵儿童的，武装掩护走私的等。
2、应当从轻或减轻处罚的情节1处，即未成年人犯罪。
3、应当从轻减轻或免除的1处，即从犯。
4、应当从轻减轻或免除的4处，即正当防卫、紧急避险过当、胁从犯、自首加重大立功的。
5、应当减轻处罚的情节1处，即中止犯造成损害的。
6、应当免除处罚的情节1处，即中止犯没有造成损害的。
7、可以从轻或减轻5处，如未遂犯、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人、自首、立功、对被教唆人没有犯被教唆之罪的教唆犯。
8、可能从轻、减轻或免除的2处，又聋又哑的人或盲人犯罪和预备犯。
9、可以减轻或免除5处，有重大立功的；行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的；介绍贿赂人在追诉前主动交代介绍贿赂行为等。
10、可以免除或减轻处罚的1处，即在国处犯罪且已以受过外国的刑罚处罚的。
11、可以免除的2处，即非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的；自首的犯罪分子犯罪较轻的。
12、被判处罚金的人，由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确有困难的，可以酌情减少或免除。
以上情节从重到什么程度，减轻、从轻到什么程度，当这些情节交叉重叠时，如何确切的分配刑度，法律没有规定，留给审判人员依个案情况综合考虑，处以适当刑罚的权力。
（三）决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行的选择裁量权
我国刑法规定了死缓制度和缓刑制度。其中死缓和缓刑中“被判处的刑期”指的是宣告刑而非法定刑，这其中包含的自由裁量的范围之大，权限之广是不易估量的。1
（四）兜底条款的规定
为适应刑事案件复杂多样的需要，我国刑法有一些扩大法条适应性的“其他”规定。这些“其他”规定，“包容了有关不全的一些具体情形，例如，刑法第三百一十八条，组织他人偷越国（边）境罪中，第七款“有其他特别严重情节的”，此时，就客观上给了法官根据立法精神行使自由裁量权的空间，有时甚至会出现大于其字面含义的扩大解释，造成灵活适用该法条的后果。
三、限制法官行使量刑自由裁量权的现实因素
（一）社会舆论的影响
社会舆论对量刑有着很大的影响，随着当今互联网的普及，传媒的力量也愈来愈大，同时，有些媒体为了寻找新闻卖点，在不完全了解有关规定和案件真实前提下，对案件审判工作作不客观的报道，使用具有明显倾向性的评议，甚至对定罪量刑进行预测和评判。这样极易引起社会的效应，甚至有时会出现引导控制社会舆论的结果，由于法官的行为与社会的赞同有重要联系，社会赞同往往是体现法官公正行为的主要价值。法官的职业特点决定了法官不得不重视新闻媒体所显示出的人民倾向，有时甚至屈从于公众舆论。许霆案也从一个侧面体现出此种倾向，社会上下对此案的关注，使法官在作出二审判决时更为审慎地来权衡公众对法官职业的看法，由此，从刑法第六十三条的规定入手，使许霆行为得到较小的惩罚，从而，使公众更益接受及认可法官的判决。
（二）刑事政策的相对不稳定
由于我国处于社会主义初级阶段，法制制度较发达国家仍有不健全的地方，同时，因社会犯罪率的不同，每年都有不同的打击重点，有时会“扫黄打非“，有时会打击“两抢一盗”，甚至不同季节其行动重点也不一样，法官的量刑也不得不随着重点的调整有所倾向，由此会导致轻罪重判，重罪狠判的结果。此时，法官仅看到重刑的适用对犯罪分子的震慑，却忽视了它造成的危害，量刑是行刑的前提，量刑不公给行刑增加了阻力，当不同法院对相同或相似案件作出差距较大裁量时，他们就会产生不公平感，甚至造成罪犯心灰意冷，极少数甚至变本加厉地与社会为敌，抗拒改造，这不仅不利于犯罪的改造及归顺人心，更有损于公平公正的维护。
四、规制法官量刑自由裁量权的途径
（一）完善刑事立法，缩小量刑空间
1、缩小法定刑的量刑幅度。法律规定的数量与法官量刑自由裁量权的大小成反比，法律的模糊度与法官的权力成正比，法律的精确度与法官的自由裁量权成反比。1我国刑事立法在以前宁粗勿细的立法原则的影响下，大多法律条文用语简单，法定刑幅度过宽。同一罪中法定刑种类多样，但又缺乏与之配套的具体适用标准。这使法官量刑自由裁量权在各刑罚之间可较为随意行使，造成量刑结果因法官、因被告人、因时间、地区不同而出现较大差异。
2、尽量减少模糊性词语的使用。我国刑法中很多含糊的规定，如分则中大量采用情节严重、情节恶劣、情节较轻、重大损失等非确定性用语作为量刑档次的界限，这违反了罪刑法定原则之明确性的要求。模糊词语的内涵外延，完全由法官把握，量刑裁量权没有限制。立法机关应及时通过立法，使模糊概念明确化，同时，多采用列举性规定，对其外延加以明确；总结司法经验，确定限度，使法官便于操作，使量刑有据可寻。
3、酌定情节明确化。酌定情节在审判实践中对量刑的却具有普遍性，其作用甚至超过法定情节。酌定情节的非确立性不利于量刑均衡。对于哪些属于酌定情节，哪些不属于酌定情节，各地法院掌握不一，导致同样情节量刑结果差异明显的后果。由于酌定情节是由司法机关“酌情”考虑的情节，那么对它的认定和适用的力度具有较大的随意性和伸缩性，为此对在实践中适用比较成熟，法学界又认可的酌定情节，应在刑法中明确出来。如犯罪动机、犯罪手段、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、犯罪侵害的对象，被害人过错等，同时也要把酌定情节轻重层次和与之相对应的刑罚的等级与档次加以确立，统一法官的认识，防止法官量刑的自由度。
（二）建立案例指导，调控量刑幅度
“同案同判”是法之公平理念的基本要求。法官在适用法律时，保持适用法律的稳定性和连续性，应当成为一个常规，同等情况同等对待，同样案件同样处理，建立和完善具有中国特色的案例指导制度，对有普遍性和规律性的典型案例进行分析和研究，健全法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律适用的协调机制，形成统一的量刑尺度，统一的司法尺度，统一的法律适用标准，通过有意识、有针对性地公布典型案件，从司法实践中提炼出具有指导性的做法，明确不同类型案件的衡平标准、方法和规则，使类似案件遇到相应的法律问题时有相对稳定的参照标准。
（三）提高法官自身素质
实现法的价值和目的，必须依赖于具有伟大抱负和坚强责任心的法官的产生，保证法官自由裁量权的基础关键在法官自身。法官是一种职权和职责相统一的职业，法官的素质高低、能力大小、阅历深浅、品质好坏成为影响判决的关键。此时，裁判文书作为唯一公开反映法官意见的书面文件，是体现法官自身素质最直观的方法。法官必须增强法律文书的说理部分，清楚地说明其适用法律的理由和依据，使其在认定事实、责任划分、定罪量刑方面对裁判结论有一详细论证，使人们能从裁判文书中看出法官的整个思维过程，看出法官解释法律的思路和技巧，同时，也对法官自己行使自由裁量权有一个明确的阐释，最终达到于法有据，入情入理，实现胜败皆服，确立司法的权威。
