为了降低交通事故，广州交警部门对拍摄交通违章行为的市民进行奖励，并以这些照片作为处罚违章的依据。不想，这一行为却给自己惹来了官司。尽管，交警部门没有败诉，但法院最终认定——

新闻故事

　　去年7月15日，广州市交警部门推出“拍摄交通违章有奖”措施，打破交通管理长期一元化的状态，引起各界关注。

　　本想通过这种做法来降低事故的交警部门，没想到惹来一场官司。2004年12月2日上午，广州市中级人民法院对广受关注的“市民被拍违章状告公安局”一案作出二审判决，维持一审法院的判决结果：驳回原告赖先生要求撤销广州市公安局此前作出的行政复议决定的要求。但是，该判决同时对一年多来最具争议的一点首次作出正面回应：调查取证不能委托公民行使，市民拍摄的违章照片不能直接作为交警部门行政处罚的证据。

　　“被拍违章”受罚者申请复议

　　今年3月5日，广州市民赖先生收到广州市公安局交警支队机动大队出具的一份《公安交通管理行政处罚决定书》，称赖先生在2003年12月13日上午10时5分驾驶一辆小车，在由南往北经广州大道中段时，违反交通标志线，因而依据《广州市道路交通管理处罚规定》处以100元的罚款。而对方出示的证据就是“拍摄违章”市民提供的赖先生所驾车辆的违章照片。

　　赖先生次日交纳了罚金，但他认为该处罚不合法，随后向广州市公安局提请行政复议，称公安机关有偿使用市民拍摄的违章照片并作为行政处罚证据的做法超越职权，没有法定依据，也违反了行政处罚的法定程序，请求审查并撤销广州市公安局去年7月发出的“奖励市民拍违章”，同时撤销对其发出的《行政处罚决定书》，退还100元罚金。收到赖先生行政复议申请后，交警支队机动大队对他做了询问笔录，赖对车压线一事没有异议。

　　4月22日，赖先生收到一份复议书，称“《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》符合法律法规规定”，赖先生“违反交通标志线的行为事实清楚，证据充分”，但是对赖先生进行处罚的“适用依据不正确”，因而撤销对赖先生做出的《行政处罚决定书》。

　　“违章者”状告公安局被驳回

　　但是，赖先生仍然认为这份复议书中称他违章行为“事实清楚，证据充分”与事实不符，还是依据《行政诉讼法》相关规定，向越秀区人民法院提起了行政诉讼，要求取消处罚并撤销奖励市民“拍摄违章”的通告。

　　今年7月20日，越秀区法院对该案做出一审判决，认为广州市公安局2003年7月发出的《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》“属没有强制力的行政指导行为”，“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”，所以不对《通告》进行审查。同时认为，仅凭市民拍摄的违章照片和事后补充的询问笔录就认定赖先生违章“依据不足，本应撤销”。但是，公安局已经在行政复议书中主动撤销了对赖的处罚，遂驳回了赖先生的诉讼请求。

　　“违章照”不能作处罚证据

　　赖先生对一审判决表示不服，认为一审法院没有对照片的合法性进行审查，违反了相关法律规定，造成对案件事实认定不清的后果，遂向广州市中级人民法院提出上诉，要求以“主要证据不足”为由，撤销公安局作出的行政复议决定，并重新作出复议。

　　二审法院认为，在证明赖先生驾车违章一事上，广州市公安局采用的两个主要证据都有问题：首先，对赖先生本人的询问笔录是在处罚行为作出之后才收集到的材料，不能作为证明该处罚合法的证据，“复议机关将该材料采纳为证据是不恰当的”。其次，对于市民拍摄到的赖先生涉嫌驾车违章的照片，法院认为：“调查取证是行政执法机关行使行政处罚权的组成部分，依照《中华人民共和国行政处罚法》第十八条第一款的规定，不能委托公民行使。”因此，本案中市民拍摄到的照片“只能作为上诉人涉嫌违法的线索，而不能直接作为公安机关交通管理部门行政处罚的证据”。因此，广州市公安局“所采纳的两个证据都不能作为认定原行政处罚合法的根据，其在复议决定中，认定原处罚决定事实清楚、证据充分是不当的”。但因复议决定已经撤销了对赖先生的处罚决定，赖先生要求撤销处罚已没有必要，故维持原审法院“驳回其诉讼请求”的判决。

观点一 作证是每个公民的义务

　　作证，是公民的义务。也就是说，任何公民都应当向法院和其他司法机关如实陈述自己对案件事实的感受。这是一种义务，是人人都要履行的。这个原则在任何时候都不可改变。

　　在我国的三大诉讼法中，都直接规定了公民的作证义务。其中，《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”

　　既然公民有作证的义务，当然，任何人发现违章都可以举报。这也是执法机关应当提倡与鼓励的。但是举报与调查取证是有区别的，调查取证是行政执法机关行使行政处罚权的组成部分，对违章事实的调查取证权是行政机关专用的，不可委托市民行使。

　　市民发现他人违章，拍摄照片并向交警部门提供，这是一个举报的过程，但是市民提交的照片也只是提供违章的线索，并不可以直接成为执法机关进行行政处罚的依据。举报并不是取证。只有执法机关对举报者进行询问的过程才算是取证。举报者的证言如果被法庭认可是真实的，能证明案件事实的才是证据。如果举报者证言不能证明案件事实，则不能作为证据使用。交警部门对拍摄违章的市民提供他人违章的线索不进行必要的审查，就直接拿来作为对违章人的处罚依据，显然就有将调查权委托给他人行使的嫌疑。

　　当然，市民拍摄的违章照片大多是真实可靠的，对市民拍摄的违章照片不加审查，而直接作为违章的处罚依据，对于交警部门来说确实可以省不少的事，提高其处罚的效率，但是行政处罚是一件十分严肃的行政管理活动，必要的程序是不可省略的。

　　值得注意的是，法院认为市民所拍的照片“只能作为上诉人涉嫌违法的线索，而不能直接作为公安机关交通管理部门行政处罚的证据”。这里是“不能直接作为”而不是“不能作为”，如果交警部门接到举报照片，对该照片进行必要的审查，例如对举报人进行必要的询问调查，查明照片拍摄的时间、地点等等，以及向违章嫌疑人进行核实等等，经调查属实，市民拍摄的照片还是可以作为行政处罚的证据使用的。

　　所以，有媒体提出“广州法院认定市民所拍违章照片不能作处罚证据”，并没有真正理解法院的判决，多多少少有误导读者的嫌疑。

观点二 事后取得证据不得作为行政处罚依据

　　在行政执法中，实施的是“先取证、后裁决”的规则，这样做的目的就是为促使行政机关执法更加理性，更加合法，而不是想当然地行事。这样，可以减少行政机关作出行政行为的随意性。

　　我国《行政处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场做出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”

　　这就要求行政机关在对行政相对人进行处罚时，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，而且只有在调查终结后，才可以根据不同情况分别作出决定，对确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；对违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；对违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

　　最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条规定：“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”

　　在这一案件中，虽然赖先生在行政复议时已经承认了自己的违章事实，他的陈述当然可以作为证明自己违章的材料使用，但这个陈述是交警部门对其处罚以后得来的，违背了“先取证、后裁决”的规则，当属无效。

观点三 行政指导行为不具有可诉性

　　在这一案件中，法院认为广州市公安局2003年7月发出的《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》“属没有强制力的行政指导行为”。那么，什么是行政指导行为呢？

　　行政指导行为是指行政机关为实现一定的公共行政目标，向行政相对人作出诱导或者引导行为，期待行政相对人自愿地作为或不作为。

　　由此定义可以看出，行政指导行为的首要特征是其不具有法律上的强制力。行政机关并非下令要求行政相对人必须如何，而是在文件中发布有关信息以及对此信息的评价，并鼓励行政相对人根据信息及信息评价去做行政机关希望其做的行为或者不去做行政机关不希望其做的行为。行政相对人是否听从行政机关这一引导，完全取决于行政相对人的自愿，不必担心不按行政指导行事会带来什么不利的后果。因此，行政指导行为属于不具有强制力的行政行为。

　　《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（四）项规定：“不具有强制力的行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”因此，法院最后以此为由驳回了赖先生关于“取消处罚并撤销奖励市民‘拍摄违章’的通告”的诉讼请求是正确的。

　　行政指导行为所具有的非强制性，似乎意味着行政指导不会存在很大的法律问题，因为行政相对人听不听从行政指导，纯粹是其自己意志所决定的。行政相对人似乎与行政机关之间不会存在什么纠纷。这也是法律之所以规定行政指导行为不具有可诉性的主要原因。

　　然而，在现实中，行政机关毕竟是有一定权威性和可信性的公共机构。如果行政机关以“行政指导”为名，行强制命令之实或者行政指导发布错误信息，导致听从其意见的行政相对人利益受到损害，这些问题该如果处理，还有待于进一步探讨研究。

2004.12.26《大河报》 今日说法